La circostanza è sanzionabile se è di per sé sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia oppure se può pregiudicare la guarigione e il rientro in servizio in tempi congrui.
È legittimo il licenziamento comminato a un dipendente che ricopre la mansione di operatore ecologico che, assente dal lavoro a causa di una diagnosi certificata dal medico curante “di depressione maggiore con prescrizione di 15 giorni di riposo e cura”, sia stato trovato a “svolgere altre attività”?
È il quesito a cui ha dato risposta la Corte di Cassazione, con sentenza 13.04.2021, n. 9647, adita dall’azienda che era rimasta soccombente sia in primo grado che in appello e che era stata condannata al reintegro del dipendente, oltre al risarcimento del danno.
In punta di diritto, la Corte ha innanzitutto ribadito 2 aspetti: che “la patologia impeditiva considerata dall’art. 2110 C.C., che, in deroga ai principi generali, riversa entro certi limiti sul datore di lavoro il rischio della temporanea impossibilità lavorativa, va intesa non come stato che comporti la impossibilità assoluta di svolgere qualsiasi attività, ma come stato impeditivo delle normali prestazioni lavorative del dipendente”; e che, nel caso di un lavoratore assente per malattia che sia stato sorpreso nello svolgimento di altre attività, “spetta al dipendente, indubbiamente secondo il principio sulla distribuzione dell’onere della prova, dimostrare la compatibilità di dette attività con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa”. Coerentemente, ed entrando nel merito del caso, gli Ermellini hanno quindi rimarcato che “lo svolgimento di attività extra-lavorativa durante il periodo di assenza per malattia costituisce illecito disciplinare e può essere ritenuto contrattualmente illegittimo per violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà”, in 2 fattispecie precise: quando “l’attività esterna, prestata o meno a titolo oneroso, sia per sé sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, dimostrando, quindi, una sua fraudolenta simulazione”; e quando “in violazione del dovere preparatorio all’adempimento e valutata in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, l’attività stessa possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore (vedi Cass. 19.12.2000, n. 15916, Cass. 15.01.2016, n. 586, Cass. 27.04.2017, n. 10416, Cass. 19.10.2018, n. 26496)”.
Nel caso di specie, la Corte ha ritenuto che il giudice del gravame sia pervenuto correttamente alla conclusione “che i comportamenti assunti dal lavoratore nel periodo di assenza per malattia erano compatibili con la diagnosi di una patologia di natura neurologica anche se giudicata dal CTU nominato in grado di appello di minore gravità (lieve stato ansioso depressivo) rispetto a quella diagnosticata in prime cure (episodio di depressione maggiore)”, escludendo così che il comportamento del dipendente e la diagnosi medica fossero “il frutto di una progettazione fraudolenta e che i comportamenti assunti dal lavoratore si ponessero in condizione di incompatibilità rispetto alla guarigione, ovvero solo si atteggiassero in termini di mero ostacolo ad una rapida soluzione dell’episodio morboso”.
Pertanto, ha argomentato infine la Cassazione, “l’irrilevanza giuridica del fatto (pur accertato) equivale alla sua insussistenza materiale e dà perciò luogo alla reintegrazione”, rimarcando che l’assenza di illiceità di un fatto materiale pur sussistente, deve essere ricondotto all’ipotesi, che prevede la reintegra nel posto di lavoro, dell’insussistenza del fatto contestato.
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